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El fallo de López Arango

Resulta: I.-Que a fs.14/19 se presenta la Sra.Analía Maricel Belbey en su carácter de madre del menor …(se omite el nombre por cuestiones legales) y la Sra.Claudia Fabiana Raquel Marquez como madre de la menor … (se omite el nombre por cuestiones legales), con Patrocinio de Letrado, a promover ACCION DE AMPARO contra el Consejo […]

Resulta:

I.-Que a fs.14/19 se presenta la Sra.Analía Maricel Belbey en su carácter de madre del menor …(se omite el nombre por cuestiones legales) y la Sra.Claudia Fabiana Raquel Marquez como madre de la menor … (se omite el nombre por cuestiones legales), con Patrocinio de Letrado, a promover ACCION DE AMPARO contra el Consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos, la Asociación Gremial del Magisterio de Entre Ríos (AGMER),la Asociación Magisterio de Enseñanza Técnica (AMET) y la Unión Docentes Argentinos (UDA) a efectos que se dicte sentencia disponiendo el cese en las medidas de fuerza tomadas para los días 15, 22 y 23 de agosto de 2007 que afecta el normal dictado de clases y de esta forma se conculca gravemente el derecho constitucional de aprender (derecho a la educación) de sus hijos, debiéndose establecer la concurrencia de los docentes a los establecimientos educativos para el dictado de clases.

Sostienen que la acción resulta admisible desde el punto de vita formal porque no hay otro procedimiento que pueda garantizar en forma efectiva el derecho que invocan conculcado; que tanto el Consejo General de Educación y los gremios docentes lesionan e impiden de manera manifiestamente ilegítima el derecho constitucional de aprender -art.14 de la C.N., art.9 Constitución Provincial- y normas contenidas en Tratados Internacionales de Jerarquía Constitucional entre los que destaca la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Refieren a una publicación que señala los incrementos del salario docente; que la respuesta de los gremios ha sido sistemática: el ejercicio del derecho de Huelga; que en el mes de agosto sobre 20 días hábiles llevan decretados 9 paros.

Analiza el derecho de huelga; el derecho de aprender de los niños; señalan la responsabilidad estatal y de los gremios demandados.- Citan precedente jurisprudencial. Peticionan medida cautelar y tutela anticipada.
Solicitan se haga lugar a la acción, con costas.

II.-Que a fs.20/21 se la da trámite a la acción, a los fines que las partes demandadas en el término de tres días efectúen el informe que prescribe el art.8 de la ley 8398.

III.-Que a fs.36/42 se presenta el Secretario General de la Asociación del Magisterio de Enseñanza Técnica AMET Regional XI de Entre Ríos Sr.Hugo Humberto de Bueno, con Patrocinio Letrado a presentar el informe del art.8 de la ley 8369

.-Luego de plantear la inadmisibilidad de la acción basada en que existen otros procedimientos; niega que la huelga impida la posibilidad de ejercer su derecho a la educación; que el derecho de huelga se encuentra amparado en el art.14 bis de la Constitución Nacional.

-Que los hechos que motivaron las medidas de fuerza es en reclamo de una mejora salarial en virtud que los magros salarios no alcanzan para cubrir necesidades básicas; efectúan una referencia a la respuesta gubernamental ante las medidas de fuerza.
Refiere a la colisión con otros derechos e interesa en definitiva el rechazo de la acción, con costas.

IV.-Que a fs.124/130 se presenta el Dr. Héctor Luis Fischbach en nombre y representación de la Asociación Gremial del Magisterio de Entre Ríos a producir el informe del art.8º de la ley 8369.- Plantea la inadmisibilidad de la vía del amparo; afirma que existen otras vías que es la ley de paritarias establecida en la Ley 9624.-Señala que no existe ilegitimidad en la medida dispuesta; que se motiva en que los docentes reclaman un salario de $ 2.400 y que la propuesta salarial gubernamental sólo asciende a $ 1.108 y también en los serios problemas edilicios de las escuelas.
– Que la demanda debió incoarse contra el Estado Provincial y el Consejo General de Educación que deben garantizar el derecho de aprender.-Reconoce que los niños tienen derecho de aprender pero también los docentes de enseñar y que es el Estado el que no respeta la Constitución.-Sostiene que no existe una pugna entre el derecho de huelga y el derecho de aprender sino que ese derecho de aprender no lo sea en condiciones indignas ni inseguras.

Interesa la citación del estado provincial, la citación del Ministerio Pupilar y peticiona el rechazo de la acción, con costas.-V.-Que a fs.98/99 se presenta la Sra.Mirta Raya Secretaria General de la Unión Docente Argentina a producir el informe interesado. Se refiere a los porcentajes de modificación del salario docente, que el Estado es el único responsable; que la propuesta salarial es insuficiente y que se rechace la acción con costas.

VI.-Que a fs..85/89 se presentan las Dras.Miriam María del Huerto Claria y Evangelina Lorena Santana a contestar la acción.

Reconocen el derecho de aprender de los niños, el derecho constitucional de huelga de los gremios pero sostienen que han efectuado todos los esfuerzos posibles para intentar conciliar y como respuesta de los gremios han obtenido sólo rechazo sin más, manteniendo y multiplicando las medidas de fuerza.

Relatan que en el año próximo pasado se discutió el tema salarial mediante paritaria docente y que los gremios en plena vigencia de la Ley de Paritarias y del Acuerdo homologado en la Dirección Provincial del Trabajo se dispuso una medida de fuerza.
Que el Estado Provincial ha cumplido con el pago de haberes de acuerdo a las posibilidades presupuestarias. Fundan en derecho y acompañan un informe del Coordinador de Liquidaciones del Consejo General de Educación.

VII.-Que a fs.131/132 se dispone correr vista al Ministerio Pupilar, dictámen que se agrega a fs.133/135 quedando las presentes actuaciones a fs.136 en estado para resolver.

CONSIDERANDO:

I.- Que liminarmente me referiré a la cuestión planteada en torno a la inadmisibilidad de la vía escogida por las actoras respecto a que existen otras vías posibles no siendo apta la del amparo.

Así se sostiene que la Ley 9624 prevé un sistema de discusión salarial en paritarias.
Que si bien ello es así, lo cierto es que conforme reza el art.8º de dicho cuerpo normativo son los representantes del Consejo General de Educación o de los trabajadores docentes los que pueden proponer a la otra parte la formación de una comisión negociadora. Es entonces que esta vía no es una opción posible para las aquí actoras en tanto no revisten el carácter de representantes ni del gobierno ni de ninguno de los gremios involucrados en el conflicto.

Por lo demás, el art. 43 de la Constitución Nacional habilita la vía del amparo «siempre que no exista otro medio judicial más idóneo», pareciendo excluir la vía administrativa como remedio alternativo. «…esa calidad o aptitud de otro remedio potencialmente más apto para considerar y tutelar el derecho que se trate, no tiene que ser demostrada por el interesado, sino resuelta por el juez como un deber de la función jurisdiccional» (GOZAINI Osvaldo Alfredo «Derecho Procesal Constitucional-Amparo», Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 316).-

Que el S.T.J. en pleno, en oportunidad de resolverse respecto de una acción de amparo promovida por el entonces Fiscal de Estado dejó abierta la posibilidad que particulares promovieran una acción de amparo ante medidas de fuerza en la causa caratulada:»Avero c. Agmer» sentencia del 16/06/03 que con voto del Dr.Carlín sostuvo:»El respeto a la división funcional de poderes que emerge de la adopción del régimen representativo y republicano que hizo la República Argentina impide la declinación caprichosa de competencias de cualesquiera de las tres esferas de ellas hacia las restantes, como así también se impone reconocer la veda al Poder Judicial de entrometerse en un ámbito donde las decisiones políticas competen en una primera instanciaa los órganos específicos ajenos al mismo. Obviamente dije «primera instancia» porque no resulta descartable la eventual intervención de los magistrados frente al reclamo de los particulares afectados por una decisión gubernamental aduciendo ilegalidad o irrazonabilidad de la misma para lograr la revisabilidad judicial pertinente del acto de autoridad impugnado o estimado lesivo a los derechos de los administrados. En tal caso no habrá delegación alguna, sino la asunción de las atribuciones jurisdiccionales propias por los jueces para restablecer la vigencia del orden normativo alterado por el Poder».Y más adelante afirma:»Adviértase que no son los educandos, ni sus representantes legales, u otros eventuales afectados directos por la medida que se pretende hacer cesar a través de este proceso los que han promovido la acción que nos ocupa…».

Ello así,y oído el Ministerio Pupilar a fs.133/135 considero que la vía procedimental del amparo escogitada por las actores resulta admisible desde el punto de vista formal del recurso interpuesto.-art.3º ley 8.369.

II.-Que entrando en el análisis de la cuestión traída a resolver efectuaré -brevemente – un análisis de los distintos derechos contenidos en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional que se encuentran en juego en la resolución del presente caso.

Así tenemos, que el art.14 de la Constitución Nacional establece que garantiza que «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, a saber:…y aprender».

Que la Constitución Provincial en su art.9 dispone que «Todos los habitantes de la provincia gozan del derecho de enseñar y aprender conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio».

Que el Estado Argentino es firmante de una gran cantidad de Pactos y Convenios Internacionales muchos de ellos tienen, a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 rango de jerarquía superior (confr. art. 75 inc.22 C.N.).

Que así tenemos que el art.26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que «Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria…2) La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana…3) Los padres tendrán derecho preferente a escoger el
tipo de educación que habrá de darse a sus hijos».Que el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales en su art. 13 1) refiere: «Los Estados partes em el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad…la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre…2) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente, b) la enseñanza secundaria, en sus diferentes formas , incluso enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la implantación pogresiva de la enseñanza gratuita , c) la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible…e)se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y minorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente…4)Nada de lo dispuesto en este artículo se interpreta como restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el parr. 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescribe el Estado».

Por su parte, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art.28 reza:» 1) Los Estados partes reconocer el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implementar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos, b)Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria , incluida la enseñanza general y profesional , hacer que todos los niños disponga de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implementación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad, c)Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados, d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ella, e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar…El art.29 contiene una serie de fines que debe cumplir la educación impartida a los niños.

Asimismo el PRINCIPIO 7 establece que «El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social y llegar a ser un miembro útil de la sociedad. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación, dicha responsabilidad incumbe, en primer término a sus padres.».

Que el art.14 bis de la Constitución Nacional establece que:»Queda garantizado a los gremios…el derecho de huelga».-También se encuentra previsto en el art. 5 inc. d) de la Ley 23.551.

Que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 8 inc. d) reconoce «El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país», y el art. 4 del mismo determina las potestades reglamentarias por parte del poder estatal, que limitan la extensión de tales derechos.

Que por más que se esfuercen los gremios demandados en intentar demostrar que no existe en rigor derechos en conflicto no caben dudas que los niños y jóvenes que asisten a establecimientos educacionales en los que los docentes adhieren a las medidas de fuerza y también sus padres son meros espectadores de la disputa «Gobierno vs. Gremios Docentes» esperando ver cómo termina el conflicto. Mientras tanto se suman uno a uno los días de paro y en veinte días hábiles desde el reinicio del ciclo escolar después de las vacaciones de invierno se han cumplido 9 días de paro.

No tengo la menor duda que existe un verdadero conflicto de derechos: el de aprender de los niños -con el correspondiente derecho de enseñar de los docentes – y el derecho de huelga de éstos últimos por sus reclamos salariales entre otros.

Que es dable señalar que la cláusula constitucional que garantiza el derecho de huelga ha sido declarada «operativa» por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Como consecuencia de ello este derecho puede ser invocado y ejercido aunque carezca de reglamentación, lo que no significa que no pueda ser reglamentado.

Los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos. Enseña Bidart Campos que «son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho del otro, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común, sea para tutelar el orden y la moral públicos, sea por razón del llamado poder de policía, etc.»

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en forma reiterada que el derecho de huelga no es absoluto, sino que es pasible de reglamentación normativa y de apreciación judicial, ya que se lo debe armonizar con las demás garantías y derechos de la Constitución Nacional (Fallos: 251:18; 251:472; 254:48).En este orden de ideas, en oportunidad de una huelga declarada en el ámbito del Poder Judicial mediante acordada 22/85 estableció que «la necesidad de hacer compatibles el interés general y los intereses profesionales , conducen a establecer limitaciones razonables al derecho de huelga, cuya legitimidad o ilegitimidad pueden valorarse, aunque no haya ley expresa sobre el punto, teniendo en cuenta la presencia o ausencia de una serie de características de forma y de fondo ya que la mencionada medida de fuerza ha de ser la última ratio en el camino de reclamos que se estimen dignos de hacerse valer».

De acuerdo a lo expresado, el derecho de huelga no es un derecho absoluto porque su ejercicio debe armonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos.»(confr. Mariano Recalde en «Revista de Derecho Laboral 20006-2 Derecho Colectivo» pág.426).

Es obvio que en esta instancia breve, sumarísima , heroica y excepcional que constituye el amparo acuñado por nuestros constituyentes provinciales en el año 1933 y receptado en la Constitución Nacional de 1994 en el art.43 no resolverá la cuestión compleja del salario que debe percibir un docente conforme constituye su reclamo en su aspecto central, sino se trata de dilucidar si las medidas de fuerza que constituyen los paros a realizarse los días 22 y 23 de agosto que se suman a las medidas dispuestas desde los días 23 de julio en adelante (un total de 9 días de paro computados sobre 20 días hábiles) es o no ilegítima que habilite la procedencia de la acción.

«La cuestión de los conflictos es usualmente abordada en términos de irrefrenable colisión u oposición entre los derechos. Se ha sostenido en este sentido, que existe una concepción del Derecho constitucional como un campo de batalla de intereses de competidores. El resultado es que , en gran parte la resolución de litigios constitucionales pasa hoy dia por la elección de uno de los bienes en juego y el diferimiento o anulación del otro. Una muestra de esta postura, muy extendida en doctrina y en la jurisprudencia comparadas, es la posición de Alberto B. Bianchi, quien sostiene que el Derecho Constitucional obliga permanentemente a tomar alternativas entre dos valores, respetables pero disyuntivos en el caso, optando por uno de ellos y postergando al otro, y que los derechos constitucionales no deben ser entendidos en abstracto sino relacionados, en su colición.» (confr. Toller Fernando en»Hacia el ocaso del darwinismo jurídico. Lineamientos para una nueva teoría en la interpretación constitucional de los derechos fundamentales» E.D. 180-1999,pág.1427/1439).-Continúa analizando este autor que para resolver estos conflictos se suele recurrir básicamente a dos métodos: el de jerarquizar un derecho fundamental por sobre el otro; o al de decidir mediante el balance o «balancing test»,al que recurren los estadounidenses.

Propone en definitiva interpretar los derechos constitucional les a partir de su armonía y no de su contradicción; sostiene que los jueces deben decidir cómo armonizar y compatibilizar correcta y concretamente los dos derechos en pugna, cuidando que ninguno sea aniquilado por el otro y buscando en cada entuerto la mejor solución posible, pensada desde la garantía sobre la cual la regulación legal de un derecho deberá siempre respetar su contenido esencial (confr.op.y aut.cit.).

Por su parte,el Dr. Ricardo Luís Lorenzetti en su obra:»Teoría de la decisión judicial-Fundamentos de Derecho» sostiene que puede afirmarse que los derechos fundamentales pueden ser reglamentados a fin de ponerlos en práctica. Esta actividad, legislativa o judicial, significa a menudo relacionarlos con otros derechos y recortarlos en el proceso de compatibilización. Si una afectación es desproporcionada con el peso o la importancia del derecho fundamental no es legítima. Ello es así porque el medio que se utiliza pasa salvaguardar el interés general debe ser el adecuado para la obtención del fin propuesto y no debe afectarse un derecho fundamental si no es imprescindible hay dos opciones, debe optarse por aquella que menos afecte el derecho fundamental implicado.(op.cit.pág. 269/270 -Editorial Rubinzal Culzoni,Santa Fe,2006 ).

Que por supuesto que el Estado Provincial representado por el Consejo General de Educación en tanto es el organismo encargado de la organización y dirección técnica y administrativa de la enseñanza en el ámbito de la Provincia de Entre Ríos tal como lo disponel el art.206 de la Constitución Provincial, organización también reglamentada por la ley 9330 es el responsable directo del derecho de aprender hoy seriamente da
ñado a la luz de los escasos días de clases que han tenido los menores desde el reinicio del ciclo y que amenaza -ciertamente- atento el tenor de los temas en debate con poner en jaque el año lectivo, quien, por su potestad de mando, deberá decidir qué medidas adoptará -medidas económicas, edilicias,etc.-,de qué modo intentará destrabar este conflicto ; qué propuesta integral efectuará que sea abarcativa también de los sectores pasivos ,etc.

Que si bien es ajustado a derecho reclamar por mejoras salariales, por condiciones de trabajo dignas de modo de cumplir con la manda constitucional de un salario justo y condiciones dignas y equitativas de labor consagradas en el art.14 bis de la Constitución Nacional, no lo es menos el justo derecho de los niños que reclaman por intermedio de esta acción (como la de todos los niños y jóvenes entrerrianos) en asistir a clases y aprender considerando que del modo en que se ha implementado este plan de lucha , la persistencia en estas medidas que significa que prácticamente se dicten en un período de 20 días sólo un porcentaje cercano al 50% de las clases que corresponden dictarse en ese período torna la medida irrazonable e ilegítima. Repárese que, la huelga es dispuesta según los propios dichos de Agmer en virtud que peticionan -entre otras cuestiones- un salario de $ 2.400 esto es, más del 100% con relación al último aumento dispuesto en el mes de marzo de 2007, por lo que, sin meritar la procedencia o no del reclamo que como expresara excede ampliamente la vía del amparo, es un elemento más que se proporciona para analizar la razonabilidad de la medida de fuerza que me llevan a la convicción que, el plan de lucha presentado por las entidades gremiales es sumamente agresivo, tornando en el caso concreto ilegítima la medida frente al derecho de los educandos ampliamente reconocido por los ordenamientos nacionales como también por los Pactos y Tratados Internacionales de Jerarquía constitucional.

De acuerdo a lo expresado y oído el Ministerio Pupilar que en su meduloso dictámen aconseja el acogimiento de la acción, ha quedado decidida la siguiente sentencia:

FALLO:

1.-Hacer lugar a la acción de amparo promovida por las Sras.Analía Maricel Belbey y la Sra.Claudia Fabiana Raquel Marquez y en consecuencia ordenar a la Asociación Gremial del Magisterio de Entre Ríos (AGMER),la Asociación Magisterio de Enseñanza Técnica (AMET) y la Unión Docentes Argentinos (UDA) levantar las medidas de fuerza previstas para los días 22 y 23 de agosto del corriente año. Asimismo ordenar al Consejo General de Educación que deberá garantizar el normal dictado de las clases en dichas jornadas lectivas y el derecho de aprender de los menores para lo cual deberá arbitrar todos los medios que fuere menester para el cumplimiento de la presente medida.

Fuente: Informe Digital

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